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La vicenda giunta allo scrutinio di legittimità è piuttosto comune: riguarda un dipendente che aveva accumulato numerose assenze per malattia, attestate da certificati emessi da medici diversi e poste a ridosso dei weekend, spesso alternate a ferie e permessi nei mesi di luglio e agosto.
il datore di lavoro, legittimamente dubbioso circa l’effettività delle malattie stesse, aveva adito il Tribunale per promuovere a.t.p. diretto ad accertare lo stato di salute del lavoratore, il quale, costituitosi, si era dichiarato indisponibile a sottoporsi all’esame.
Di qui il licenziamento del dipendente, al quale il datore di lavoro aveva contestato l’aver reso impossibile, con il suo comportamento, la verifica del suo stato di salute, «giustificando ulteriormente i sospetti circa l’effettiva sussistenza degli episodi morbosi».
In prima battuta il licenziamento ha retto; il giudice dell’opposizione ha ritenuto che il rifiuto del lavoratore, di sottoporsi a CTU nell’ambito del giudizio per a.t.p., costituisse una rilevante violazione dei doveri di correttezza e buona fede.
Il giudice del reclamo, invece, ha dichiarato illegittimo il provvedimento.
La Cassazione ha confermato la statuizione della Corte d’Appello muovendo dalla premessa che gli obblighi di correttezza e buona fede costituiscono un metro di valutazione in ordine all’adempimento, o meno, degli obblighi contrattuali e non anche una autonoma fonte di questi ultimi (nello stesso senso Cass. 4.12.2017, n. 28947; Cass. 14.3.2013, n. 6501).
Dopo di che, la Suprema Corte ha rilevato che «l’a.t.p., previsto dall’art. 445 c.p.c. per deflazionare il contenzioso in materia previdenziale e non certo per consentire al datore di lavoro di controllare lo stato di salute dei propri dipendenti, è dunque previsto come condizione di procedibilità nelle controversie di cui sopra, mentre per lo scopo voluto nella fattispecie dal datore di lavoro sovviene l’art. 5 L. n. 300/70 secondo cui: “sono vietati gli accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il datore di lavoro ha (inoltre) facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”».
Dunque, «Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda».
È, pertanto, escluso che al datore di lavoro sia consentito, in deroga non prevista all’art. 5 St. Lav., far controllare tramite a.t.p. ex art. 445 bis c.p.c. lo stato di salute dei suoi dipendenti.
