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La pronuncia risulta di enorme interesse perché la disciplina di legge è stata saggiata alla luce del, drammatico contesto della pandemia da Covid-19, che fa da sfondo alla vicenda in fatto.
Nello specifico un orchestrale era stato licenziato perché, dispensato dal servizio per non essersi sottoposto ad un particolare esame prima che l’orchestra si radunasse per un evento televisivo, si era comunque presentato il giorno della registrazione mettendo, ad avviso del datore del lavoro, in pericolo l’incolumità dei colleghi e del personale tecnico.
Numerosi erano i temi di indagine sottoposti alla Corte.
Ai limitati fini di questa segnalazione va evidenziato il rilievo svolto dall’orchestrale, che riteneva illegittimo l’esame preventivo cui si sarebbe dovuto sottoporre.
La Corte ha risolto a favore del datore di lavoro questo aspetto del dibattito, provvedendo a formulare una dotta ricostruzione dell’obbligo di sicurezza sussistente in capo al datore di lavoro, mettendo, al contempo, in luce gli obblighi (di cui spesso i diretti interessati dimenticano l’esistenza e la cogenza) incombenti sul lavoratore.
«Nel caso di specie il datore di lavoro ha ritenuto comunque necessario invitare i dipendenti (e il reclamante) a effettuare il tampone naso-orofaringeo o ad adottare misure equipollenti (…), iniziativa che è stata dunque assunta al fine di dare concreta attuazione al precetto di cui all’art. 2087 c.c.
(…) tale determinazione, (…), oltre a costituire espressione di esclusive facoltà che il datore di lavoro esercita a tutela dei dipendenti, valeva a conformare l’operato [del datore di lavoro stesso] – in linea con i livelli di tutela richiesti dalla giurisprudenza di legittimità, al fine di eliminare o ridurre l’esposizione a rischio del personale – a quel grado di diligenza particolarmente qualificata che, al di là delle misure minime necessarie imposte dalla normativa di prevenzione, si rende necessario in funzione delle caratteristiche del lavoro, dell’esperienza e della tecnica. (…).
L’adeguata considerazione delle esigenze sottese al precetto dell’art. 2087 c.c. e la necessità di assicurarne l’effettiva applicazione, giustificano, in caso di mancata osservanza da parte del lavoratore delle misure a tal fine approntate e di connessa violazione del dovere di collaborazione, una reazione datoriale che, assunta naturalmente all’insegna del canone della congruità e della proporzione, può anche estrinsecarsi nel rifiuto di ricevere la prestazione lavorativa.
Nella vicenda in esame [il datore di lavoro], preso atto dell’indisponibilità dell’interessato a sottoporsi a test di controllo per la rilevazione del contagio da Covid-19, secondo anche le indicazioni di sicurezza dell’Ente committente, ha comunicato, con nota inviata al dipendente il (…), l’irricevibilità della prestazione del reclamante nei giorni (…) marzo 2021, considerandolo dispensato dal servizio. La decisione, non contestata nella relativa ritualità (come già osservato) in primo grado, appare peraltro del tutto proporzionata e adeguata, in linea con la fisionomia concreta del contesto lavorativo, essendo sufficiente sul punto richiamare l’ingresso in “zona rossa” il 15.3.2021 e la compresenza, in sede di registrazione dello spettacolo, di lavoratori di diversa provenienza (gli orchestrali, i solisti e i coristi, gli operatori della [rete televisiva], il personale [del teatro]). L’innalzamento della soglia di precauzione da parte [del datore di lavoro] – (…) – è pertanto da ritenere del tutto appropriato.
Le misure di sicurezza concretamente assunte dal datore di lavoro», prosegue la Corte, «vanno dunque rivenute, per quanto di interesse, innanzitutto, nella sottoposizione alle ricordate forme validate di controllo per la rilevazione del contagio da Covid-19, presupposto, come si è visto, condizionante la possibilità per gli orchestrali di rendere la prestazione lavorativa; in secondo, luogo, in relazione alla posizione di parte reclamante, nella decisione di non ricevere la prestazione durante i quattro giorni di registrazione dell’opera. Queste sono, dunque, le misure rilevanti nel caso di specie, necessarie per evitare o ridurre il rischio di violazioni dell’integrità fisica dei dipendenti, ovverosia le prescrizioni necessarie per scongiurare la possibilità che dal contesto lavorativo potesse derivare pregiudizio alla loro incolumità.
Se ciò è vero, è altrettanto vero, di conseguenza, che la presenza in teatro di un lavoratore non sottopostosi allo screening e in violazione del divieto di rendere la prestazione (divieto assunto e contestualizzato nel periodo in questione, in presenza dei particolari elementi rischio descritti) non poteva che comportare il pericolo di concretizzazione del rischio che le stesse misure erano finalizzate a scongiurare, potendone dunque derivare un pregiudizio per l’incolumità dei presenti. È agevole, infatti, rilevare che LA VIOLAZIONE DA PARTE DEL LAVORATORE DELLE MISURE DI SICUREZZA HA LO STESSO VALORE, ALLA LUCE DELLA FINALITÀ SOTTESA, DELLA RELATIVA MANCATA ADOZIONE O VIOLAZIONE DA PARTE DEL DATORE DI LAVORO. E la rilevanza che la violazione di tali prescrizioni assume è quella che si apprezza, appunto, in relazione all’esposizione dell’incolumità dei lavoratori al rischio di un pregiudizio, in linea con la marcata finalità prevenzionistica dell’art. 2087 c.c., esprimendo il relativo precetto un principio generale che rappresenta il presupposto di specifiche discipline antinfortunistiche (v. ad es. l’obbligo di valutazione dei rischi di cui agli artt. 17 e 28 del d.lgs. n. 81/2008 e l’obbligo di programmazione dell’attività di prevenzione di cui agli artt. 18 e 31) che lo stesso principio provvede, poi, sul piano operativo, a integrare.
La condotta del lavoratore assume allora significato, nella descritta ottica prevenzionistica, in quanto la violazione delle misure di sicurezza incide sul rischio di esposizione a pregiudizio dell’integrità fisica altrui e deve pertanto essere apprezzata ex ante, nell’ottica del procurato pericolo, così come è dirsi per ogni fattispecie che assegni rilevanza a fatti suscettibili di esporre a rischio un bene tutelato».
Poste tali premesse, la Corte ha condiviso il percorso argomentativo del giudice di primo grado, secondo il quale il giudizio di proporzionalità del licenziamento irrogato non andava circoscritto alla condotta insubordinata dell’orchestrale: «È evidente che la condotta del reclamante non si è esaurita, (…), in una mera insubordinazione intesa quale figura di illecito che esaurisce la sua portata nella trasgressione formale di un ordine, possedendo, alla luce del contesto descritto, un disvalore ben più ampio, conseguendo alla violazione delle descritte misure di sicurezza il ripristino di quel rischio di esposizione a pregiudizio dell’incolumità altrui che le iniziative organizzative datoriali erano finalizzate a contenere, eliminandolo o riducendolo».
Il licenziamento è stato, pertanto, giudicato legittimo anche in questo grado di giudizio, poiché «I fatti oggetto di addebito consentono di ritenere integrata la fattispecie dell’insubordinazione ma anche e soprattutto la figura di illecito di cui alla lettera F, n. 7) del Regolamento disciplinare vigente, che prevede la sanzione espulsiva nel caso del compimento di “atti dai quali possa derivare pregiudizio alla incolumità delle persone od alla sicurezza del lavoro”».
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